opere edilizie eseguite in base a permesso annullato

In tema di reati edilizi, esistono diverse fattispecie di violazioni e, conseguentemente, diverse procedure sia repressive, sia di sanatoria. Oggi, ispirandomi ad una sentenza del Consiglio di Stato recentissima (linkata in calce al post), vorrei spendere due parole su un ambito forse meno noto: come si può procedere laddove il Comune abbia prima rilasciato un titolo edilizio abilitativo e, successivamente, lo abbia rimosso perché illegittimo.

In genere siamo abituati a trattare degli abusi edilizi nati in violazione delle norme e senza alcun titolo, oppure al più delle opere eseguite in difformità di un titolo diverso, quindi diciamo delle azioni che sono abusive per loro natura. Esiste però la possibiltà, in questo nostro strano Paese, che un Comune rilasci dapprima un titolo edilizio (estendendo il discorso a mio parere abbastanza agevolmente anche alle SCIA non inibite nei termini di legge) e, successivamente, si accorga che lo stesso è viziato, o per carenza dei presupposti o per altre violazioni che possono essere formali (errori nella compilazione, nella rappresentazione del progetto, nelle indicazioni, nelle procedure) o sostanziali (violazione di norme di PRG, di regolamento edilizio, delle norme sulle distanze, etc).

Di fronte all'evidenza, un Comune dovrebbe procedere dapprima con una valutazione attenta dell'interesse pubblico violato, comparando questo "danno" con quello che subirebbe il privato in caso di rimozione dell'autorizzazione. Tale procedura è espressamente indicata nell'art. 21 nonies L. 241/90, ed è una norma che mira a bilanciare da un lato l'indispensabile azione amministrativa a rimuovere gli abusi edilizi (tutela dell'interesse pubblico mirato all'ordinato sviluppo del territorio) ma, dall'altra, a tutelare il privato il quale, legittimamente, può ritenere di essere nel giusto se gli è stato rilasciato un titolo edilizio (o se la sua SCIA non è stata inibita nei termini prescritti). L'eventuale azione demolitoria può ritenersi legittima solo se il Comune dimostra di aver ampiamente contemperato questi due interessi: quello privato legittimamente consolidato, e quello pubblico a tutela dell'ordinato sviluppo del territorio. Sul tema dell'annullamento delle SCIA ho scritto anche altri post tra cui questo a cui vi rimando se interessati ad approfondire.

Va da se che se il titolo edilizio o la SCIA viziati hanno maturato i 18 mesi di cui all'art. 21 nonies L. 241/90, occorre dapprima considerare l'eventuale circostanza circa l'impossibilità, per l'amministrazione, di agire in autotutela per l'annullamento del titolo.

Purtroppo il ginepraio di norme edilizie che è presente nel nostro paese non consente di avere alcuna certezza riguardo ai titoli edilizi: le norme sulle distanze sono molteplici e stratificate; i piani regolatori hanno a volte procedure contorte e poco evidenti nonché elaborati descrittivi spesso incomprensibili; i regolamenti edilizi non di rado contengono trappole difficili da interpretare; non da ultimo, le leggi regionali che purtroppo non raramente vengono scritte con poca attenzione ai risvolti pratici che possono derivare dalla loro applicazione. Ne deriva una oggettiva difficoltà ad interpretare correttamente le norme edilizie sia da parte dei tecnici privati che devono dichiarare la rispondenza del progetto ai vari parametri, sia dei tecnici amministrativi che devono verificare se i presupposti per il rilascio del titolo sono tutti concretamente verificati.

per tale motivo, a volte capita che un titolo edilizio pur legittimamente acquisito risulti in verità illegittimo, per vizi come detto formali o sostanziali. Poniamo il caso che il Comune abbia rinvenuto un vizio in un titolo edilizio già acquisito, e abbia già valutato che l'interesse pubblico violato è troppo importante rispetto al pur legittimo affidamento del privato: ci si trova quindi di fronte alla necessità di annullare un titolo edilizio già rilasciato, e, quindi si tratta di evocare le procedure di cui all'art. 38 del DPR 380/01. A questo punto, l'Amministrazione ha diverse strade:

1. valutare la possibilità di eliminare i vizi - questa indicazione è espressamente prevista dalla norma (art. 38 TUE) e nasce dalla ratio secondo cui tra amministrazione e cittadino deve instaurarsi sempre, in caso di problemi, una collaborazione istituzionale che sia "alla pari" e leale. L'amministrazione quindi deve valutare se i vizi sono rimovibili: per esempio in caso di un fabbricato che di poco non rispetta le distanze minime regolamentari, può mettere in atto delle disposizioni per consentire al cittadino di modificare la struttura per far si che l'immobile rientri nei parametri di legge (non di rado anche la Giustizia Amministrativa in caso di siffatte difformità dispone l'annullamento del titolo solo per la porzione in difetto di legge, e non nella sua integralità). In caso di vizi formali, cioè contenuti nell'atto amministrativo e sue procedure, si deve valutare la possibilità di superare il vizio all'interno del funzionamento della macchina amministrativa (per esempio l'assenza del parere della commissione edilizia laddove previsto). Solo laddove ciò non sia possibile (e l'amministrazione dovrebbe motivarlo accuratamente), si passa alle ulteriori modalità esecutive. Questa procedura non prevede alcuna sanzione, ed è sostanzialmente un atto amministrativo interno (il privato vi deve comunque partecipare attivamente, se chiamato a farlo). Più complesso è il caso di assenza di autorizzazioni in presenza di vincoli tutelati da leggi nazionali (d.lgs. 42/04 codice dei beni culturali): tuttavia, anche in questo caso, trattandosi di "presupposti" (art. 19 c. 1 L. 241/90) per il conseguimento del titolo si potrebbe pure ritenere di poter operare a posteriori, provando a dialogare con l'amministrazione preposta alla tutela del vincolo (tutti gli enti che tutelano vincoli sono amministrazioni pubbliche e quindi tutte soggiacciono allo stesso principio di leale collaborazione). Ricordiamo che, anche se gli atti sono rilasciati sulla base delle dichiarazioni rese dai tecnici privati, sia in caso di PdC soprattutto ma anche in caso di SCIA la Pubblica Amministrazione è comunque coinvolta nel "vizio", in quanto sta agli uffici preposti la verifica dei presupposti per il conseguimento dei titoli e quindi vi sarebbe comunque il problema di controllo tardivo degli atti.
2. disporre la demolizione dell'abuso - il principio primario dell'azione amministrativa è quella di evitare che possano essere eseguite opere abusive e, in caso di rinvenimento delle stesse, rimuoverle. La rimozione dell'abuso è infatti l'obiettivo primario, perché in un mondo ideale gli abusi non devono esistere e quindi se vengono fatti, vanno rimossi. Tuttavia, esiste anche un principio, generato dalle norme europee, secondo cui l'azione amministrativa deve sì perseguire l'interesse pubblico ma deve anche farlo senza esagerare nel produrre danno al cittadino (soprattutto nel caso di cui parliamo, cioè opere eseguite in base ad un titolo edilizio comunque acquisito e ad opere conformemente realizzate in base a questo). Se la demolizione non può avvenire senza generare preguidizio (la valutazione dei principi spetta all'amministrazione: la legge è abbastanza vaga in questo, consentendo al Comune ampio margine di manovra) allora si può agire in base al terzo punto di cui appresso. Va comunque sempre valutato il caso specifico: se è stato annullato per "vizio" l'atto che ha autorizzato un intervento comunque perfettamente eseguibile come è stato fatto (per esempio è il caso dei vizi formali), l'azione demolitoria potrebbe apparire quasi sempre sproporzionata.
3. irrogare una sanzione pari al "valore venale" delle opere eseguite - si badi bene che la sanzione irrogata dall'art. 38 è diversa da quella di cui all'art. 36, perché le procedure sono sostanzialmente diverse: l'art. 36 punisce chi ha eseguito opere legittime, ma senza aver chiesto il titolo; l'art. 38 invece punisce chi ha eseguito opere illegittime o mediante procedura autorizzativa viziata, ma comunque chiedendo e ottenendo una autorizzazione. A mio parere le due sanzioni tra loro sono sproporzionate (l'art. 38 dovrebbe essere punito più blandamente rispetto all'art. 36) ma così ha voluto il legislatore e ci si deve adeguare. il "valore venale" secondo legge deve essere disposto dall'agenzia del territorio (oggi agenzia delle entrate - dipartimento del territorio) e quindi si presuppone che si debba procedere secondo le regole di valutazione dell'Osservatorio del Mercato Immobiliare. Mi spingo oltre e provo ad ipotizzare che una possibile motivazione per l'irrogazione della sanzione al posto della demolizione può essere proprio l'eccessivo danno che, in taluni casi, si genererebbe al privato, a fronte di un danno al pubblico interesse magari non elevatissimo (ricordando comunque che in caso di avvenuta valutazione circa il fatto che il danno al pubblico interesse è pari o inferiore al danno che si arrecherebbe al privato, allora l'azione amministrativa di annullamento in autotutela non dovrebbe proprio essere posta in essere - art. 21 nonies L. 241/90).
4. a mio avviso può ritenersi valida anche una quarta via, che può essere quella di chiedere, entro i termini, la sanatoria ex art. 36. Questa procedura difatti può risultare sia più "economica" (il doppio del contributo di costruzione può risultare un valore di molto inferiore al valore venale, soprattutto nelle grandi città dove il valore "venale" è molto elevato), sia più "pulita" dal punto di vista amministrativo (di fatto si chiede nuovamente lo stesso titolo, ma eliminando all'origine il vizio). è chiaro che la cosa va valutata caso per caso ed è probabile che se si può agire in art. 36 è probabilmente altrettanto possibile "eliminare il vizio dalla procedura" e quindi operare secondo il punto 1 di questo elenco, che è la cosa preferibile (anche perché è l'unica modalità che non prevede sanzioni). Ovviamente, in alternativa, a mio parere è sempre possibile procedere al ripristino dell'originario stato dei luoghi, laddove sia economicamente sostenibile (per esempio in caso di cambi d'uso senza opere o con poche opere, o interventi in qualche modo analoghi).

L'ispirazione per scrivere quanto sopra deriva dalla sentenza del Consiglio di Stato n°7057/2019 sez. VI .

Più di recente, sullo stesso tema, segnalo la sentenza sempre Consiglio di Stato n°1492/2020 sez. IV per la quale condivido il commento dell'avv. Valentina Taborra dello Studio Legale Santiapichi. Nel caso di specie, gli Ermellini hanno annullato una disposizione comunale che consentiva ad un cittadino di sanare un cospicuo aumento di volume con una sanzione, per un immobile per il quale era stato rilasciato il permesso di costruire: dato che, nel corso delle opportune verifiche, era emerso che effettivamente era possibile togliere all'edificio una porzione tale per cui sarebbe arrivato a rispettare la cubatura edificabile, era illegittima la procedura del comune che aveva dato come presupposto l'impossibilità di operare direttamente per conformare l'immobile.

Ancora più di recente, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è espressa, con sentenza n°17/2020, esprime un giudizio generale circa l'art. 38, attraverso la valutazione di un caso concreto, dopo aver ripercorso i tratti salienti della norma e la già presente giurisprudenza di merito. In sostanza, all'Adunanza Plenaria viene chiesto di chiarificare l'esatta perimetrazione dei vizi in presenza dei quali è possibile procedere con la fiscalizzazione dell'abuso al posto della demolizione, sempre, ricordiamolo, nel caso specifico in cui si sia edificato in base ad un permesso successivamente annullato (indipendentemente se l'annullamento provenga dalla stessa amministrazione che lo ha emanato o dalla via giurisdizionale, cioè dal tribunale amministrativo: questo aspetto è chiarito nella sentenza citata). Dopo una lunga ed interessante disamina dei vari aspetti della questione, non ultimo quello del legittimo affidamento del privato, peraltro garantito da una sentenza della Corte di Giustizia Europea (viene citata la sentenza 21/4/2016 Ivanova vs. Bulgaria), l'Adunanza Plenaria conclude che i vizi cui fa riferimento l'art. 38 sono quelli sia procedurali sia di forma che non risultino oggettivamente sanabili. Importantissimo, per l'Adunanza Plenaria, è il ruolo della Pubblica Amministrazione alla quale, secondo il dettame letterale della norma, spetta questa valutazione, in assenza della quale non si potrebbe procedere.

Nel merito della questione della fiscalizzazione dell'abuso, articoli 33 e 34 DPR 380/01 ma anche con relazione all'art. 38 qui discusso, e della relativa relazione con le detrazioni fiscali, vi rimando ad un mio contributo pubblicato su Lavoripubblici.it il 1 dicembre 2021.