la parziale difformità dal titolo edilizio: quel 2% che qualcuno chiama un nuovo condono

Qualcuno - secondo me erroneamente - sostiene che l'aver introdotto nel DPR 380/01 all'art. 34 questo concetto 

"non si ha parziale difformità dal titolo abilitativo in caso di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali" 

si traduca in una sorta di condono mascherato. Io sono di parere contrario, e in questo post vorrei dire come la penso in merito, cercando di dare una guida per la più corretta interpretazione della questione.

post aggiornato a marzo 2018. sullo stesso tema, e con argomentazioni anche differenti, trovate anche questo altro post, più recente ed aggiornato a novembre 2018, che contiene anche riferimenti a sentenze del Consiglio di Stato.

Anzitutto, la breve storia di questa modifica: la legge 106/2011 ha introdotto un ulteriore comma all'art. 34 del DPR 380/01 che recita come virgolettato prima. Qualcuno potrebbe subito sobbalzare sulla sedia pensando che quindi è virtualmente già legittimata la verandina abusiva con cui fu chiuso il balconcino di casa: di fatto la legge ci sta dicendo che non rappresenta una parziale difformità dal titolo abilitativo quelle modifiche di volume o sagoma che non eccedono il 2% dei valori "autorizzati" nel progetto o nella originaria licenza di costruzione. A leggerla così, a se stante, la frase potrebbe prestare il fianco a diversi utilizzi poco leciti della definizione, ma vedrete da soli che inquadrandola correttamente nel quadro normativo tutto viene drammaticamente ridimensionato.

Anzitutto, l'art. 34 fa parte del capitolo "sanzioni" del TUE, e non del capitolo relativo ai titoli abilitativi. Quindi stiamo parlando, sostanzialmente, di un qualcosa da tenere presente quando si è già entrati nel sistema sanzionatorio e non in quello autorizzativo. Prima di addentrarci nei ragionamenti logici conviene riportare per intero l'art.34:

1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso.

2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.

2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3, eseguiti in parziale difformità dalla denuncia di inizio attività.

(comma aggiunto dal d.lgs. n. 301 del 2002)

2-ter. Ai fini dell’applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali.

(comma introdotto dall'art. 5, comma 2, lettera a), legge n. 106 del 2011)

Dunque leggendo già il comma 1 si capisce l'ambito: siamo nel caso in cui sia stata accertata dalle autorità una difformità dal titolo abilitativo (che appunto può essere rappresentata dall'aver realizzato l'immobile con misure diverse - generalmente eccedenti - da quelle di progetto), violazione che deve essere "punita" con la demolizione degli elementi realizzati in difformità. Dunque il nuovo comma 2-ter introduce invece il concetto che se le difformità sono contenute all'interno di una tolleranza del 2% non stiamo parlando più di difformità e quindi decade l'azione repressiva.

L'interpretazione da me formulata, e cioè che il dettame normativo citato NON possa essere utilizzato come sanatoria, nè più in generale come tolleranza da utilizzarsi, per esempio, nella verifica della conformità urbanistica del pregresso, coincide con quanto viene affermato nella sentenza della Corte di Cassazione III penale n°15228/2017 in particolare al punto 3.3 del diritto:

3.3. La cd. "soglia di tolleranza" di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 34, comma 2-ter, si applica esclusivamente all'intervento e alle opere così come realizzati e costituisce unità di misura percentuale della eventuale variazione tra ciò che è stato assentito (che normalmente corrisponde allo "stato di progetto") e quel che è stato realizzato; tale criterio non si applica anche al modo con cui deve essere confezionato lo "stato di fatto" di progetto. Lo "stato di fatto" deve rappresentare fedelmente la realtà che prevale sempre sulle (eventualmente) diverse risultanze catastali, ciò perchè oggetto di valutazione, in sede urbanistico-edilizia, è l'immobile nella sua consistenza effettiva, non in quella catastale. E' perciò del tutto errata la tesi difensiva secondo cui la corrispondenza deve sussistere tra lo "stato di fatto" di progetto e le planimetrie catastali che, come noto, non sono fidefacenti e proprio per questo sono soggette a continue revisioni e aggiornamenti. [...].

C'è comunque da notare un inviluppo della norma stessa: i successivi famosi articoli 36 e 37 del TUE, quelli che consentono di "sanare" eventuali situazioni abusive, ammesso (e non concesso) che siano legittimamente autorizzabili, sanciscono che essi possano essere attuati solo in caso di "totale o parziale difformità dal titolo edilizio": ciò significa che se siamo all'interno del 2% della tolleranza, tecnicamente non potremmo ricorrere all'accertamento di conformità, e rimarremmo dunque in un "limbo" in cui non abbiamo nè la conformità delle opere nè la possibilità di sanarle ex artt. 36/37. Analogamente, però, se eccedessimo dal 2% potremmo sì ricorrere all'accertamento di conformità (sempre, ripeto, ammesso che sia fattibile, e quasi mai lo è soprattutto in caso di ampliamenti e meno che mai di nuove costruzioni), ma parallelamente saremmo passibili delle sanzioni del caso (che sono sia pecuniarie che penali, si veda il successivo art. 44 TUE).

Questo "limbo" comunque non prevede l'applicazione di nessun tipo di sanzione nè può prevedere l'ordine di demolzione in virtù di quanto esposto nello stesso art. 34. Quindi forse una qualche ragione c'è nei ragionamenti di chi sostiene che si tratti di una specie di condono: di fatto, il fare il più classico degli abusi, ovvero il chiudere a veranda il balconcino, se il volume ricavato è pari od inferiore al volume dell'unità immobiliare cui è annesso, non comporta alcun tipo di sanzione, nè amministrativa nè penale. Certo rimane il fatto che non è sanabile in alcun modo (e, quindi, ecco perché secondo me non è un condono) e che quindi finchè sussiste la verandina, l'immobile non sarebbe vendibile nè locabile (dato che negli atti è necessario dichiarare espressamente la legittimità delle preesistenze, ed in questo c'è un concorso di responsabilità anche da parte del notaio), ma certamente è "utilizzabile" dal proprietario, il quale si può godere lo spazio ulteriore sempre con la necessità di ripristinare lo stato dei luoghi originari in caso di futura vendita.

Per concludere, l'"unità immobiliare" secondo l'attuale normativa si identifica, in caso di appartamento o di locale commerciale, seguendo il subalterno catastale che la identifica. Non è quindi l'intero condominio, ma può essere l'intero fabbricato se esso non è frazionato in più unità immobiliari (p.e. in una villa unifamiliare il concetto di "fabbricato" e quello di "unità immobiliare" coincidono). La superficie alla quale si fa riferimento invece è generalmente la "superficie utile lorda", quella calcolata quindi ricomprendendo lo spessore delle murature (fino a 30cm di profondità per Roma) e ulteriori dettagli per i quali vi rimando alla lettura delle stesse NTA del PRG che la descrivono abbastanza chiaramento.

Sull'argomento vi linko volentieri quest'ottimo post trovato su un blog legale, scritto con grande competenza. 

In questa pagina invece potete scaricare il testo del DPR 380 coordinato con la legge citata (e anche con una ulteriore legge più recente, oltre che con tutte le altre leggi che nel tempo lo hanno modificato ed integrato).