sanare difformità entro il 2%

Torno a parlare di un argomento che ho già trattato (in particolare in questo post relativo alle difformità edilizie in generale ma anche in quest'altro, proprio specifico sul punto che tratterò oggi), e che è molto spinoso e, purtroppo, sempre attuale: vi è davvero la possibilità di sanare delle difformità edilizie, intese come differenze di sagoma e di volume, se all'interno di certi parametri? e se si, a che costi?

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[29 novembre 2018 - questo post è stato scritto diverso tempo fa: nella prima parte trovate il testo originario, in cui faccio una serie di considerazioni tuttora a mio parere in parte valide. Tuttavia, una recente sentenza del CdS deve far cambiare il punto di vista: ho aggiunto alcuni paragrafi in fondo senza modificare il testo originale, ma devo invitarvi a leggere integralmente il testo prima di farvi un'idea della questione]

[nota del 19 luglio 2020] il contenuto di questo post va ormai riletto alla luce dell'introduzione, effettuata con il D.L. 16 luglio 2020 n°76 (art. 10 c. 1 lett. p), dell'articolo 34 bis al TUE, e contestuale abrogazione delle vecchie disposizioni dell'art. 34 introdotte nel 2011. La nuova formulazione dell'art. 34 bis è più chiara e rende lucido quello che io ho sempre affermato: il 2% non è un margine entro cui sanare difformità, ma una tolleranza all'interno della quale la difformità non è considerabile un abuso. Dunque occorre prenderne atto e basta, senza dover procedere ad improbabili sanatorie. Attenzione perché il DL 76/20, in quanto decreto legge, deve essere convertito entro 60 gg (se non ho fatto male i conti, entro il 14 settembre 2020), altrimenti decade. è anche per questo che per ora non modifico questo post ma mi limito ad aggiungere questa nota.

La storia è questa: qualche tempo fa (con la legge 106/2011 di conversione del DL 70/11, la stessa che introdusse la SCIA) è stato modificato l'art. 34 del DPR 380/01: questo articolo, che è nella sezione delle "sanzioni", sancisce che le opere realizzate in difformità dal permesso di costruire (o della DIA) debbano essere demolite a cura e spese del responsabile dell'abuso; solo se non è possibile rimuoverle (p.e. nel caso in cui le opere siano strutturali, ma non solo) allora si devono sanzionare pagando delle cifre che, nella regione Lazio, sono calcolate dall'apposita legge regionale 15/2008, recepita dal comune di Roma con la delibera dell'assemblea capitolina 44/11. La legge però non dice che pagando la sanzione si ha la sanatoria dell'abuso: e non si capisce in effetti cosa succeda in questo caso (concedere la sanatoria in questo modo infatti sarebbe troppo "semplice" e presterebbe il fianco ad attività abusive, ferme restando comunque le sanzioni penali a carico di chi si rende responsabile di tali fatti, e fermo restando il fatto che, quantomeno nel lazio, le sanzioni superano il valore stesso di quanto abusivamente realizzato).

Tuttavia il comma 2-ter di questo articolo, quello aggiunto nel 2011, aggiunge dubbi ai dubbi, decretando, in modo sibillino, che le difformità "contenute all'interno del 2% delle misure progettuali" relativamente a distacchi, volume o superficie non costituiscono "variazione essenziale" e dunque non si applica quanto sancito nei precedenti commi del medesimo articolo.

Io ribadisco i concetti che ho già espresso in passato in questo post che ho già linkato più sopra, ma mi sento di scrivere questo nuovo post perché ho visto che diversi uffici tendono ad interpretare questo 2% come un margine all'interno del quale si possano in effetti sanare delle difformità edilizie, fermo restando che, come ho già avuto modo di discutere, tali difformità sono in agguato sempre e comunque, soprattutto nell'edilizia realizzata a cavallo tra gli anni 50 e 70. Vi sono alcuni municipi che interpretano invece in modo più stringente il concetto, e che quindi non consentono la procedura di sanatoria di queste difformità, che andremo a vedere. A fare un minimo di luce sulla vicenda è giunta poi la sentenza TAR Veneto sez II n°1013/2019, nella quale è ribadito che il 2% si riferisce alle "misure progettuali" per recepire a livello normativo il "fisiologico scarto tra la precisione del disegno e la realizzazione": da queste parole io leggo che non è affatto prevedibile che possano "sanarsi" abusi appositamente realizzati se entro il 2% di dette misure, facendo leva su questo passaggio normativo. Analogamente, il senso è che non può parlarsi di "abuso" uno "scarto" tra le misure progettuali e l'effettiva realizzazione ma, aggiungerei io, perseguendo il senso della norma, bisogna anche distinguere tra vere "imprecisioni" realizzative e invece opere artefatte per "sfruttare" a proprio vantaggio questa "tolleranza".

All'interno del 2% di difformità si può intervenire in DIA, come si evince dalla circolare dipartimentale del 2012 e, dunque, la competenza di tali operazioni, anche in presenza di aumenti di superficie, è dei municipi. Alcuni municipi, come anche chi scrive, non ritengono corretta l'applicazione di tale definizione, ma altri sì: dunque, purtroppo, potremmo trovare situazioni che sono sanabili in alcuni municipi ed in altri no. Spero che sul punto si esprima presto il Dipartimento, perché porta ad una disparità fastidiosa, oltre ad essere in generale una operazione priva di regolamentazione specifica su alcuni aspetti.

è anche vero che il senso della norma non pare indicare che queste difformità debbano essere "sanate", in quanto in realtà si tratta appunto di "fisiologici scarti" dei quali è pacifica l'esistenza ex se all'interno del processo produttivo edilizio.

Si può "scoprire" una difformità di questo tipo per esempio nel momento in cui un tecnico esegue delle verifiche sulla legittimità della preesistenza per esempio in occasione del dover richiedere un mutuo sull'immobile o anche se nominate un tecnico per presentare una pratica edilizia di qualunque tipo.

Anzitutto, occorre computare questo 2% e dimostrare che si è all'interno di tale valore. La legge peraltro indica che la tolleranza va riferita alla singola unità immobiliare (ma alcune leggi regionali fanno invece riferimento alle dimensioni del fabbricato, come quella del Lazio). Dato che la legge non lo specifica chiaramente, teoricamente questa sanatoria può applicarsi anche se l'abuso fosse facilmente rimovibile: la norma infatti sancisce che solo nel caso in cui siamo in presenza di difformità superiori al 2% l'impossibilità di rimozione debba essere dimostrata. Le superfici vanno calcolate con le norme di riferimento che, in particolare per Roma, sono descritte nelle norme tecniche di attuazione del PRG.

Dunque ammesso che rientriamo nel parametro del 2% per la nostra unità immobiliare o per l'intero fabbricato (nel qual caso dovremmo prendere un accordo di qualche tipo con tutti i partecipanti al condominio), possiamo procedere ad analizzare i vari aspetti che si dovrebbero considerare in un qualunque ampliamento:

• questione del contenimento energetico: il volume aggiunto o, comunque, la difformità planivolumetrica, se viene sanata oggi deve rispettare le norme sul contenimento energetico in vigore nel momento in cui si presenta domanda di sanatoria: dunque presumendo che si intervenga su immobili datati, occorrerà prevedere delle opere di coibentazione termica per far si che almeno la nuova parte sanata rispetti le norme del d.gls. 192/05 e s.m.i. e relativi decreti attuativi.
• presenza di eventuali vincoli: i vincoli a Roma, ma non solo, possono essere tanti e possono riguardare anche zone non sospette. per una trattazione più ampia di questo argomento vi rimando a quest'altro mio post specifico. Ovviamente, se abbiamo un vincolo qualsiasi, la procedura per ottenere il nulla osta sarà sempre in sanatoria e, per esempio, considerate che se ci troviamo all'interno delle mura aureliane di Roma ciò sarà impossibile in quanto la Sovrintendenza Statale, tutrice del vincolo architettonico giacente su tutta l'area, non può esprimersi in sanatoria. Dal che se ne dovrebbe dedurre che in questa zona questa modalità di sanatoria è preclusa, così come d'altronde gli ampliamenti in generale, se con rilevanza esterna.
• verificare distacchi e distanze: soprattutto se parliamo di difformità o abusi commessi dallo stesso costruttore (cosa davvero non rara) ma comuque in generale occorre verificare che l'ampliamento non violi le tante e diverse norme sulle distanze tra costruzioni. il tema è assai vasto ed esiste un mio post specifico al quale vi rimando per approfondimenti.
• verificare il rispetto delle norme urbanistiche imposte da regolamenti edilizio e di igiene: sono le norme canoniche che si devono rispettare in tutte le costruzioni ma anche nelle ristrutturazioni, cioè che gli ambienti abbiano la superficie minima prescritta, e che abbiano il corretto rapporto aeroilluminante nonché le finestre siano dotate del sufficiente fattore di luce diurna medio. L'ambiente o gli ambienti che hanno beneficiato dell'ampliamento non autorizzato devono rispettare tutte queste norme, molte delle quali sono descritte in quest'altro mio post.
• eventuale analisi strutturale: se l'intervento di ampliamento ha in qualche modo inciso sulle strutture portanti del fabbricato (per esempio potrebbe essere un vero e proprio volume realizzato al di fuori della sagoma originale) dovrebbe essere indispensabile effettuare una verifica statica dell'intera struttura che evidentemente sarebbe stata realizzata in difformità da quanto originariamente depositato al genio civile in occasione della costruzione.

Qualora abbiate superato efficacemente tutti i punti precedenti, rimane da esplorare solo l'aspetto più doloroso della vicenda, cioè quello relativo alla sanzione, che è normato, nella città di Roma, dalla già citata delibera a. c. 44/11. L'intervento di questo tipo rientra nella definzione della ristrutturazione edilizia (in quanto siamo all'interno del 2%) e dunque in questo caso si computerà il "doppio dell'aumento di valore commerciale dell'immobile" acquisito grazie all'abuso. Dunque se parliamo di un ampliamento, occorrerà dapprima valutare il valore di mercato in base ai dati dell'Osservatorio del Mercato Immobiliare gestito dall'Agenzia delle Entrate, dip. Territorio, e dunque estrarre il valore "max" così come è indicato nelle premesse della stessa delibera.

La delibera poi ha un lato molto oscuro, forse un errore di battitura (spero): nel caso di un immobile con un ampliamento abusivo, secondo quanto indicato nelle premesse della delibera stessa, si dovrebbe computare la differenza tra il valore "max" applicato all'intera superficie dell'immobile ed il valore "min" sempre della medesima consistenza: questo può portare a dei valori davvero notevoli e fuori luogo, dato che le differenze di valore OMI tra min e max sono spesso dell'ordine delle migliaia di euro. Alcuni municipi, comunque, evitano di applicare questa procedura alla lettera.

Sulla questione interpretativa dell'art. 34 comma 2 ter del TUE, comincia ad intervenire anche la Giustizia Amministrativa. Segnalo difatti la sentenza CdS sez. VI n°4504/18, nella quale viene chiarito che il limite di tolleranza del 2% va interpretato nel senso di una sorta di liberalizzazione delle opere in difformità, contenute entro questo margine. Scrivono infatti gli ermellini che

Si tratta, come appare evidente, di una disposizione di tolleranza rivolta a disciplinare in senso, per dir così, “liberalizzatorio”, interventi edilizi aventi una consistenza minima, come nel caso in esame.

Dunque per la Giustizia Amministrativa in effetti la lettura da dare è quella delle opere di cui l'attività repressiva dovrebbe disinteressarsi. Da qui comunque torna a riproporsi il dubbio già sollevato sopra: se è attività di cui la legge si disinteressa, e quindi certamente non possono essere perseguite come attività edilizie illecite, è legittimo o necessario sanarle? La stessa sentenza riprende anche il DPR 31/17 il quale, in tema di autorizzazioni paesaggistiche, allineandosi all'art. 34, statuisce attività libera dall'autorizzazione paesaggistica quella realizzata all'interno della tolleranza del 2% (ma solo se realizzata nel corso di delle opere autorizzate con un titolo, ed in variante allo stesso), e dunque da qui il Consiglio di Stato prende spunto per ribadire che questo in effetti debba ad oggi considerarsi un limite di "disinteresse" di eventuali abusi, anche in zona paesaggisticamente vincolata come il caso in esame della sentenza.

Dalla lettura di questa sentenza, deve quindi in parte rivedersi il ragionamento fatto più sopra, anche se il caso in esame è specificamente puntato su un edificio di nuova costruzione a cui la norma, secondo gli Ermellini, certamente si adatta. Per quanto riguarda invece gli edifici esistenti, lo stesso Consiglio di Stato si è espresso in un'altra sentenza, in particolare la n°3660/2018 sez. 4 nella quale viene respinto un ricorso, tra i vari motivi, anche perché l'abuso risale a prima del 2011 e quindi in epoca in cui la tolleranza del 2% non esisteva ancora. Questa sentenza interviene proprio sul caso di una DIA presentata per l'accertamento della conformità di un ampliamento entro il 2% (secondo l'appellante), ma viene di fatto acclarato che non è possibile procedere all'accertamento, non per quanto esposto da me sopra, ma perché tale tolleranza si applicherebbe solo alle difformità eseguite entro il 2% delle misure di progetto per opere realizzate successivamente al 2011.

Attenzione però, di converso, alle opere eseguite successivamente al completamento di un edificio o di delle opere relative ad uno specifico titolo edilizio: effettuare un piccolo ampliamento all'interno del margine di tolleranza, dopo che un edificio è già stato edificato, non è affatto ammissibile, e questo lo vanno a specificare ancora una volta i giudici del Consiglio di Stato con sentenza 12 febbraio 2020 n°1107 sez. II nella quale viene appunto ritenuto non ammissibile un intervento, seppure modestissimo, di ampliamento di un edificio preesistente, invocando la "tolleranza" del 2%. Questo discorso si può estendere in via generale a tutte quelle difformità che non sono "tolleranze" di progetto ma che risultano piuttosto essere delle vere e proprie scelte progettuali. Attenzione anche alle fantasiose interpretazioni che possono fare i costruttori smaliziati: a parere di chi scrive, la tolleranza non è un margine di ampliabilità di quanto concesso dall'autorizzazione edilizia e non significa che se la cubatura edificabile fosse ad esempio 1.000 mc se ne possono automaticamente costruire 1.020, perché questo significa erodere il margine di tolleranza e quindi annullare la "protezione" che si ha nei riguardi di ogni altra eventuale seppur minima variazione dimensionale che è fisiologica nell'edilizia.

in generale, sulla cosiddetta "fiscalizzazione dell'abuso", intendendosi con ciò la possibilità di pagare una sanzione a fronte del fatto che una porzione abusiva non può essere rimossa, va detto che la stessa non equivale alla sanatoria della difformità, in quanto l'art. 34 DPR 380/01 non specifica che in detti casi una volta pagato si ottengono gli effetti dell'art. 36 (come invece specifica l'art. 38). Per il fatto che la "fiscalizzazione" non equivale a "sanatoria" si faccia riferimento anche alla sentenza corte Cassazione Penale n°3579/2021 e, più in generale, sempre corte Cass. sentenza n°2920/2021. Dunque "fiscalizzare" l'abuso ai sensi dell'art. 34 invocando la non demolibilità significa estinguere la procedura repressiva ma non significa sanare l'abuso. Sul tema, segnalo anche sentenza TAR Aosta n°12/2013 sulla quale pende un ricorso al Consiglio di Stato.

La sentenza sopra citata n°3579/2021 peraltro illumina anche un concetto importante: se l'edificio oggetto di opere difformi si trova sotto vincolo, la fiscalizzazione appare del tutto preclusa in quanto la stessa è riservata ad opere in "parziale difformità" dal titolo, mentre invece, ai sensi dell'art. 32, tutte le opere difformi eseguite in aree con vincolo sono sempre da considerarsi in "totale difformità", anche se in zona non vincolata sarebbero ascrivibili alle difformità parziali: da ciò chiaramente si deduce che in zone vincolate la procedura della cosiddetta fiscalizzazione è preclusa a prescindere.

Nel merito ancora della questione della fiscalizzazione dell'abuso, del fatto che non produce uno stato legittimo e del rapporto con le detrazioni fiscali, vi rimando ad un mio contributo pubblicato su Lavoripubblici.it il 1 dicembre 2021.

quanto riportato in questo post è frutto dell'esperienza di chi scrive e non è un documento pubblico. Quanto riportato è a solo titolo informativo, e l'autore non risponde di eventuali inesattezze o divergenze di veduta con altri tecnici o anche con gli uffici comunali: qualora procedeste ad una sanatoria in base a quanto qui riportato, la responsabilità sarà del tecnico nominato e della committenza e in nessun modo del sottoscritto. A meno che, ovviamente, non mi investiate di formale incarico :-)